Nieuws

Wordt ondernemen in de zorg als zzp’er moeilijker na uitspraak rechter?

dinsdag 17 april 2018    Dit artikel delen

Een ruime twee weken geleden ontstond er bovengemiddeld veel aandacht voor een uitspraak van de rechter over een zzp’er in de zorg. Een advocaat plaatste een bericht op Linkedin met de strekking dat er een ‘overwinning door de Belastingdienst zou zijn behaald’. Dit bericht werd overgenomen door Nursing en vertaald in dit artikel met als inleiding: ‘Een verpleegkundige die thuiszorg verleent, kan geen ondernemer zijn’. Dit artikel werd in de digitale nieuwsbrief geplaatst van Nursing en verspreidde zich breed. Hierop kwam een stroom aan bezorgde reacties tot stand. Zzp’ers, opdrachtgevers en intermediairs vragen zich af wat er aan de hand is. 

De zzp praktijk

Op het moment groeit het aantal zzp’ers in de zorg erg hard. We verwachten binnen enkele weken met concrete cijfers te komen over hoeveel zzp’ers in de zorg er daadwerkelijk zijn en met hoeveel zzp’ers per jaar dit nu toeneemt. De praktijk van die tienduizenden zzp’ers in de zorg is dat zij werken binnen een mix van opdrachten. Als we naar verzorging en verpleging kijken, dan is een praktijk met een combinatie van onderaannemerschap bij een zorgorganisatie, bemiddeling richting een PGB cliënt, het verlenen van niet gecontracteerde zorg bij eigen cliënten geen uitzondering. Tijdens een onderzoek van vorig jaar, waarbij we 10.000 zzp’ers in de zorg een aantal vragen voorlegden, bleek dat meer dan de helft van de ondervraagden onder andere als onderaannemer actief is. De situatie in onderaannemerschap is waar rechtszaken over zzp’ers in de zorg met name over gaan en is het onderwerp waar de Belastingdienst een kritische blik op heeft. Je kunt dus niet in algemene zin stellen dat het ondernemerschap in de zorg ‘wel’ of ‘niet’ kan voor zzp’ers, je kunt wel stellen dat bij onderaannemerschap de zzp’er in de zorg onder een vergrootglas ligt. Dit is al vele jaren het geval.

Aangifte als ondernemer

De route naar een oordeel van de rechter is als volgt; de zorgverlener voert bij zijn of haar belastingaangifte in dat er sprake is van ondernemerschap en voert fiscale kortingen op. Zelfstandigenaftrek, MKB winstvrijstelling en startersaftrek leveren een grote aftrekpost op hangen samen met een aantal eisen. De Belastingdienst heeft de plicht om toe te zien op de juiste inzet van die aftrekposten en verdiept zich in de praktijk van de zzp’er. Ze kunnen tot het oordeel komen dat de aangifte niet klopt. Daar wordt vervolgens over gecorrespondeerd en als de Belastingdienst en zzp’er daar niet uitkomen, wordt dit aan de rechter voorgelegd. De rechter zal zich in zo’n geval niet uitspreken ‘voor’ of ‘tegen’ zzp’ers in de zorg in algemene zin, maar zal in het specifieke geval van die ene zzp’er die zijn of haar aangifte deed, een beoordeling doen. De praktijk van de afgelopen tien jaar leert dat rechters verschillend oordelen over ‘de’ zzp’er in de zorg. Dé zzp’er is er ook eigenlijk niet, ook al vinden we het prettig om over de groep te praten als geheel. De keuzes die een zzp’er maakt zijn altijd verschillend ten opzichte van elkaar. Dat heeft ook gevolgen voor de rechtspraak. Er zijn uitspraken waarbij de zzp’er wel ondernemer bleek te zijn en er zijn uitspraken, zoals deze, waar dat dus niet het geval is. Het aantal uitspraken dat negatief uitvalt voor de zzp’er in de zorg is echter wel hoger dan het aantal positieve. Er is dus wel degelijk iets aan de hand.

Onderaannemerschap

Zoals gesteld groeit de groep zzp’ers in de zorg en zijn ze ook op steeds meer plekken binnen de zorg actief. Bemiddelingsbureaus werven actief naar zzp’ers, zorgorganisaties zijn steeds vaker afhankelijk van zzp’ers om de flexibele schil ingericht te krijgen en de zzp’er zelf? Die ziet het werk op zich afkomen en heeft de opdrachten voor het kiezen. Door deze match tussen vraag en aanbod hebben zzp’ers, opdrachtgevers en bemiddelaars het idee dat dit een normale werkwijze is en dat onderaannemerschap er gewoon mag zijn. Als duizenden zorgverleners iedere dag actief zijn op deze wijze, dan is dat toch goed zo? Helaas ligt dit dossier moeilijker dan dat. Tot nu toe is de situatie met onderaannemerschap nog steeds niet opgelost en is het oordeel van de Belastingdienst eigenlijk hetzelfde als tien jaar geleden. Soms zie je even een schokgolfje door de zzp sector bij het laatste nieuws over de wet DBA, of een rechterlijke uitspraak zoals die van enkele weken terug deze en realiseren we ons dat er nog iets speelt. Soms lijkt het allemaal geregeld te zijn als er een goedgekeurde modelovereenkomst wordt gepubliceerd en noemen we dat heel even ‘fiscaal veilig’. Maar fiscaal veilig is het nooit geweest.

Wat is het probleem?

Eén van de eisen van ‘IB ondernemerschap’ (zzp’erschap), is dat de zzp’er geen hiërarchie ontvangt vanuit de opdrachtgever. Je mag wel instructies krijgen, maar niet aangestuurd worden. Zit je in een hierarchische relatie met jouw opdrachtgever, dan tellen de uren die je voor die opdrachtgever werkt, niet mee voor jouw ondernemerschap. Deze eis geldt niet alleen voor zzp’ers in de zorg, maar voor IB ondernemerschap in brede zin over alle sectoren. In de zorg is echter iets bijzonders aan de hand en om die reden ligt de zzp’er in de zorg bij onderaannemerschap extra onder de loep. De landelijke wet- en regelgeving waar een zorgorganisatie aan moet voldoen is zo rijk en breed stelt de Belastingdienst, dat de organisatie als opdrachtgever de zzp’er wel moét sturen, zo is vaak het oordeel. Dat lees je in de uitspraak terug in deze zin: ‘de zorgaanbieder moet jegens belanghebbende (zzp’er) zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid hebben’. De verschillen tussen iemand die in dienst werkt bij de zorgorganisatie en iemand die als opdrachtnemer op dezelfde plek werkt, doen dezelfde dingen en hebben te voldoen aan dezelfde eisen die de werkgever / opdrachtgever stelt. Dat gebrek aan onderscheid, is in de kern het probleem dat de Belastingdienst al jaren heeft met de zzp’er in de zorg.

De gevolgen voor de zzp’er

De zzp’er vult bij zijn aangifte in dat hij of zij meer dan 1225 uur heeft gewerkt in de onderneming. Zit je eronder, dan heb je geen recht op de fiscale kortingen en zit je er boven dan mag je ze wel opvoeren. Dat urencriterium is voor zzp’ers vaak het probleem bij de discussie over onderaannemerschap. Als namelijk de uren voor die ene klant (zorgorganisatie) volgens de rechter toch in een dienstverband plaatsvonden in plaats van als zzp’er, dan zakt het aantal gewerkt ondernemersuren onder de 1225 en komt de mogelijkheid om kortingen op te voeren te vervallen. Vervolgens ziet de zzp’er zijn of haar belastingaangifte gecorrigeerd en moeten de kortingen terug betaald worden. De rechtszaken van de afgelopen tien jaar laten het beeld zien dat de zzp’er onvoldoende in staat was om de eigen zelfstandigheid voldoende te onderbouwen. De rechter oordeelt dan dus in het voordeel van dienstverband in plaats van zelfstandigheid. Het is belangrijk om je te realiseren dat het aan de zzp’er is om de eigen zelfstandigheid te bewijzen. Als je naar de wetgeving kijkt stelt deze dat zzp’ers standaard in een dienstverband zitten, tenzij zij kunnen aantonen dat ze zelfstandig zijn. Het is dus in het belang van de zzp’er om aan te tonen dat zij op een andere manier met het werk omgaan, dan dat hun collega’s in een dienstverband dat doen. Als brancheorganisatie faciliteren wij onze leden om dit onderscheid steeds beter te maken. We raden zzp’ers dan ook aan om lid te worden, zodat zij geladen worden met de informatie en middelen om dit onderscheid steeds beter neer te zetten.

De gevolgen voor de opdrachtgever

Met de wet DBA is het belang van goed zzp’erschap ook op de radar van de opdrachtgever gekomen. In het VAR tijdperk had de opdrachtgever een vrijstelling voor werkgeverschap met de VAR-WUO en hoefden zij hier niet actief mee aan de gang. De zzp’er kreeg de consequenties bij een dienstverband toegediend, niet de opdrachtgever. Dat lees je ook terug in deze uitspraak. De vrijstelling van werkgeverschap is er met de wet DBA niet meer, dus inmiddels kijken ook opdrachtgevers met veel meer belangstelling naar dit soort uitspraken. Het komt zelfs voor dat opdrachtgevers ervoor kiezen om geen zzp’ers meer in te zetten. Alhoewel de wet DBA uitgesteld is en er zicht komt op een alternatief, zal naar verwachting de vrijstelling voor opdrachtgevers niet meer terugkomen. Oftewel, opdrachtgevers zullen aantoonbaar moeten maken dat zij anders omspringen met de zzp’er dan met iemand in een dienstverband. Het stoppen met de inzet van zzp’ers zien wij niet als logische oplossingsrichting, simpelweg omdat de groep inmiddels een te grote capaciteit vormt om te negeren. We kiezen er liever voor om informatie en advies te geven over hoe je wel op een zo veilig mogelijke wijze om kunt springen met zzp’ers. Daar zijn namelijk mogelijkheden voor en zeker met de kwaliteitswet Wkkgz kan er een sprong voorwaarts gemaakt worden wat ons betreft.

Wordt het ondernemen in de zorg moeilijker voor zzp’ers?

Afsluitend kunnen we dus stellen dat zzp’en in de zorg niet zozeer moeilijker wordt, maar onderaannemerschap ingewikkeld blijft. Wij adviseren zzp’ers zoveel mogelijk te blijven investeren in een goede en gebalanceerde praktijk, die voldoet aan wet- en regelgeving. Dat zal namelijk onderscheidend gaan werken ten opzichte van een dienstverband. Opdrachtgevers doen er goed aan om na te denken over de wijze waarop zij zzp’ers selecteren en inzetten. Wat ons betreft moet het uitgangspunt zijn en blijven dat de inzet en positie van zzp’ers in de zorg ruim baan moet kunnen krijgen, mits er wordt voldaan aan de geldende wet- en regelgeving. Wat ons betreft is dat haalbaar, ook bij onderaannemerschap.

Dit artikel delen