Pleidooi voor ‘ondernemerschap eerst’

Een juridische analyse van de gehanteerde toetsingsvolgorde bij het vaststellen van arbeidsrelaties.

Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) houdt er hardnekkig aan vast om bij het beoordelen van arbeidsrelaties eerst naar de gezagsverhouding te kijken. Pas daarna moet worden gekeken naar ondernemerschap. Deze benadering raakt de kern van het probleem waarmee veel zzp’ers te maken hebben: hun legitieme ondernemersactiviteiten worden weggevaagd door een rigide focus op formele gezagsindicatoren.

Het is tijd voor een fundamentele heroverweging van deze aanpak.

Huidige SZW-doctrine: ‘Gezag eerst, ondernemerschap later’

Volgens het ministerie van SZW is de redenering helder: artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek definieert een arbeidsovereenkomst via de drie elementen gezag, arbeid en loon. De ondernemerstoets zou slechts een ‘correctiemechanisme’ zijn dat achteraf kan worden toegepast.

In de praktijk betekent dit dat een zelfstandig verpleegkundige die medische protocollen moet volgen in een ziekenhuis, automatisch wordt bestempeld als iemand die ‘onder gezag’ werkt; ongeacht het feit dat deze verpleegkundige een eigen BV heeft, meerdere opdrachtgevers bedient, een eigen tarief bepaalt en financieel risico draagt. Het ondernemerschap wordt dan genegeerd, alleen omdat er sprake is van (wettelijk verplichte) protocollaire instructies.

Waarom deze benadering juridisch tekortschiet

1. Verkeerde interpretatie van artikel 7:610 BW

Artikel 7:610 BW stelt drie gelijkwaardige vereisten voor een arbeidsovereenkomst; gezag, arbeid en loon. Nergens in de wettekst staat dat gezag ‘vooraf’ moet worden getoetst. De wet zegt simpelweg dat een arbeidsovereenkomst bestaat ‘indien alle drie de elementen aanwezig zijn’. Echter, het ministerie van SZW leest hierin een hiërarchie die er juridisch niet is.

2. Strijd met EU-jurisprudentie

Het Europees Hof van Justitie benadrukt keer op keer te kijken naar ‘alle omstandigheden van tewerkstelling’ en ‘de objectieve situatie waarin de betrokken werknemer zich bevindt’. Deze holistische benadering past niet bij de rigide volgorde van het ministerie van SZW.

Bovendien stelt het Europees Hof dat bij de vaststelling of iemand werknemer is, moet worden gekeken naar ‘objectieve factoren’; denk onder meer aan het aantal gewerkte uren en de vergoeding voor de arbeid. Ondernemerschap is wezenlijk objectiever dan het vaak subtiele en interpretabele gezagsbegrip.

3. Economische realiteit versus juridische fictie

De huidige benadering leidt tot absurde situaties. Een gespecialiseerd verpleegkundige die een eigen BV heeft, bij vijf verschillende zorginstellingen werkt, een eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluit, zelf bijscholingen bekostigt en marktconforme tarieven hanteert, wordt toch als werknemer bestempeld omdat hij/zij in het ziekenhuis de daar geldende medische protocollen moet volgen.

Dit gaat totaal voorbij aan de economische realiteit: deze professional is een zelfstandig zorgondernemer die specialistische diensten levert aan zorginstellingen; het is niet een werknemer die instructies opvolgt van een werkgever.

Een betere benadering: economische realiteit voorop

Stap 1: De ondernemerstoets

In plaats van blind te staren op mogelijke gezagselementen, zou de toetsing moeten beginnen met de vraag: ‘is hier sprake van écht ondernemerschap?’

Indicatoren hiervoor zijn:

• eigen bedrijfsvoering met KVK-inschrijving;
• meerdere klanten/opdrachtgevers;
• eigen financiële risico’s en investeringen;
• zelfstandige prijsbepaling;
• eigen acquisitie en marketing;
• eigen bedrijfsmiddelen.

Stap 2: Gezagstoets

Bij echte ondernemers: Instructies van zorginstelling zijn doorgaans medische protocollen of kwaliteitseisen (wat moet worden geleverd), geen gezagsuitoefening (hoe het werk persoonlijk moet worden uitgevoerd).

Bij niet-ondernemers: Instructies krijgen veel zwaarder gewicht als indicator van een gezagsverhouding.

Praktische voordelen van deze aanpak

Voor zzp’ers:

• meer rechtszekerheid bij aantoonbaar ondernemerschap;
• bescherming van de vrije arbeidskeuze;
• erkenning van economische realiteit.

Voor opdrachtgevers:

• duidelijkere regels wanneer samenwerking met zzp’ers veilig is;
• minder ‘risico op niet-naleving’ (compliance-risico) bij echte ondernemers;
• stimulering innovatie door flexibele samenwerkingsvormen.

Voor de economie:

• bevordering ondernemerschap;
• arbeidsmarktflexibiliteit;
• administratieve lastenvermindering.

Internationale vergelijking; Nederland loopt achter

Andere landen hanteren, anders dan in Nederland, al langer een meer genuanceerde benadering. Een aantal voorbeelden:

Duitsland: ‘Wirtschaftliche Selbständigkeit’ (economische zelfstandigheid) is het primaire criterium. Verenigde Staten: De ‘economic reality test’ kijkt eerst naar wie economisch profiteert van de activiteit. Canada: De ‘entrepreneur test’ staat centraal, gezag is slechts één van de factoren.

De politieke realiteit

Het ministerie van SZW zal waarschijnlijk vasthouden aan de huidige benadering. Hiervoor zijn praktische redenen (handhavingsgemak), budgettaire overwegingen (meer arbeidsovereenkomsten betekent meer belastinginkomsten) en een voorkeur voor risicomijdende interpretaties.

Verandering zal daarom moeten komen via:

1. rechterlijke uitspraken die de huidige doctrine ter discussie stellen;
2. politieke druk vanuit Tweede Kamer en belangenorganisaties;
3. Europese procedures die de Nederlandse interpretatie aanvechten.

Conclusie: tijd voor een ander denkkader

De huidige ‘gezag eerst-benadering’ van SZW is juridisch niet vereist, praktisch contraproductief en economisch irrationeel. Door vorm boven inhoud te stellen, dwingt het ministerie echte ondernemers in kunstmatige werknemersconstructies. En dat is precies het omgekeerde van wat wordt beoogd.

Een benadering die de economische realiteit centraal stelt, zou veel rechtvaardiger en effectiever zijn. Ondernemerschap en gezag worden in dat geval gelijkwaardig afgewogen tegen de totale feitelijke situatie.

Het is tijd dat Nederland zijn achterstand inloopt en erkent wat in andere landen al lang duidelijk is: échte ondernemers verdienen bescherming tegen bureaucratische tunnelvisie. Niet ondanks hun ondernemerschap, maar juist vanwege hun ondernemerschap.

SoloPartners blijft zich inzetten voor een eerlijke behandeling van zelfstandig professionals. Ervaar je problemen met de kwalificatie van je arbeidsrelatie? Neem contact ons op voor ondersteuning en advies.